GbR oder schon OHG? Ab wann wird aus einem Nebengewerbe zu zweit eine Handelsgesellschaft – und wer haftet dann?

Sehr gute Frage, und die Antwort ist für viele überraschend: Ihr seid mit ziemlicher Sicherheit schon eine Gesellschaft 🙂

1. Die GbR entsteht formlos. Nach § 705 BGB reicht es aus, dass sich mehrere Personen vertraglich verpflichten, einen gemeinsamen Zweck zu fördern. Ein schriftlicher Vertrag ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung – der Vertrag kann auch mündlich oder sogar durch schlüssiges Verhalten zustande kommen. Sobald ihr gemeinsam einkauft, gemeinsam verkauft und den Gewinn teilen wollt, habt ihr eine GbR, ob ihr wollt oder nicht.

2. Die Grenze zur OHG läuft über § 1 HGB. Eine OHG ist nach § 105 HGB eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist. Und Handelsgewerbe ist nach § 1 Abs. 2 HGB jeder Gewerbebetrieb – es sei denn, das Unternehmen erfordert nach Art und Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb.

Das ist der entscheidende Punkt für die Klausur: Die OHG entsteht in diesem Fall kraft Gesetzes, nicht durch Eintragung – die Eintragung ins Handelsregister ist dann nur deklaratorisch. Umgekehrt könnt ihr euch als Kleingewerbe freiwillig eintragen lassen (§ 105 Abs. 2 HGB), dann wirkt die Eintragung konstitutiv.

Die Abgrenzung „kaufmännisch eingerichtet“ ist eine Gesamtbetrachtung. Typische Indizien: Umsatz- und Kapitalvolumen, Zahl der Beschäftigten, Zahl und Vielfalt der Geschäftsvorfälle, Lagerhaltung, Inanspruchnahme von Kredit, mehrere Standorte. Zwei Leute mit einem Nebengewerbe und überschaubarem Umsatz sind typischerweise Kleingewerbe → GbR. Wächst der Laden, kippt es irgendwann automatisch in die OHG.

3. Zur Haftung – und das ist die eigentlich wichtige Nachricht: Sie ist in beiden Formen persönlich und unbeschränkt.

• GbR: Seit der Personengesellschaftsrechtsreform (MoPeG, in Kraft seit 01.01.2024) ist die Außen-GbR ausdrücklich rechtsfähig; die Gesellschafter haften nach § 721 BGB für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich als Gesamtschuldner.
• OHG: Gleiches Prinzip, die Gesellschafterhaftung steht seit der Reform in § 126 HGB (früher § 128 HGB): unmittelbar, unbeschränkt, gesamtschuldnerisch.

„Gesamtschuldnerisch“ heißt konkret: Ein Gläubiger darf sich einen von euch aussuchen und die volle Summe verlangen – auch wenn dein Kumpel den Fehler verursacht hat. Intern kannst du dir seinen Anteil zurückholen, aber das ist euer Problem, nicht das des Gläubigers. Und gehaftet wird mit dem Privatvermögen, nicht nur mit dem, was in der Firma steckt. Genau darin liegt der Unterschied zur GmbH.

Anja hat das juristisch sauber aufgedröselt, ich ergänze die Seite, die im Alltag zuerst weh tut 😉

Was sich mit dem Kaufmannsstatus ändert: Als OHG seid ihr Kaufleute und damit nach §§ 238, 242 HGB buchführungs- und bilanzierungspflichtig – also doppelte Buchführung, Inventar, Jahresabschluss. Als kleingewerbliche GbR reicht in aller Regel die Einnahmenüberschussrechnung nach § 4 Abs. 3 EStG, solange ihr auch die Größengrenzen des § 141 AO nicht reißt. Das ist ein spürbarer Unterschied im Aufwand.

Dazu kommen die kaufmännischen Sonderregeln des HGB, u. a. die Rügeobliegenheit beim Handelskauf (§ 377 HGB: unverzüglich prüfen und rügen, sonst gilt die Ware als genehmigt).

Steuerlich ist die Rechtsformfrage dagegen fast egal: GbR wie OHG sind Mitunternehmerschaften. Die Gesellschaft selbst zahlt keine Einkommensteuer; der Gewinn wird gesondert und einheitlich festgestellt (§ 180 AO) und dann bei euch beiden persönlich versteuert. Gewerbesteuer fällt bei beiden an, mit dem Freibetrag von 24.500 € für Personengesellschaften – bei einem Nebengewerbe seid ihr anfangs meist darunter.

Mein dringender Praxistipp: Macht trotzdem einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag. Nicht wegen der Wirksamkeit – die habt ihr wie gesagt auch ohne –, sondern wegen der gesetzlichen Auffangregeln. Ohne eigene Vereinbarung greift die gesetzliche Gewinnverteilung, unabhängig davon, wer wie viel Zeit oder Geld reingesteckt hat. Regelt vorher: Einlagen, Gewinnverteilung, Vertretung, Entnahmen und vor allem den Ausstieg eines Gesellschafters. Genau daran zerlegen sich die meisten Zwei-Personen-Gründungen, nicht am Finanzamt.